Anwälte | Bauvertragsrecht | 19.05.2009

Ausschluss von § 768 BGB - keine Unwirksamkeit der Sicherungsabrede

Ein formularmäßiger Verzicht des Bürgen auf die Einrede des § 768 BGB ist nach herrschender Meinung unwirksam (BGH NJW 2001, 1857, 1858). Der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden in vollem Umfang geltend machen.

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 12.02.2009 (Az.: VII ZR 39/08 - IBR 2009, 199) klargestellt, dass die Unwirksamkeit eines (Teil-)Verzichts des Bürgen auf die Einrede des § 768 BGB – bei sprachlicher Trennbarkeit der Regelungen – die Wirksamkeit der Sicherungsvereinbarung im Übrigen unberührt lässt und die Wirksamkeit der Verbürgung nicht in Frage stellt.

Inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen können nach Ansicht des BGH auch dann Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen – unwirksamen – Regelungen stehen. In entschiedenen Fall war die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Stellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft in der Sicherungsvereinbarung und die Verpflichtung zum Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB im Bürgschaftsmuster enthalten.

Die BGH-Entscheidung betrifft die Stellung einer Vertragerfüllungsbürgschaft. Ob die Entscheidung auf eine Bürgschaft für Mängelhaftungsansprüche angewendet werden kann, ist nicht ganz zweifelsfrei.

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